建设工程劳务分包合同的无效法律认定及处理

建筑工程劳务分包合同的无效法律认定及处理

伴随着我国房地产业的蓬勃发展、建筑领域市场活动空前活跃的同时，关于建设工程质量问题、拖欠工程款、拖欠农民工工资等社会问题也日益突出。如何依法规范建筑市场行为、保证建设工程的质量是每个法律人应当关注的课题。其中,建设工程施工合同的效力如何认定,如何处理无效的建设工程施工合同尤为引人关注！

一、建筑工程劳务施工合同的无效认定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工同的效力性强制性规范明确限定为以下几种情况为无效,即（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该司法解释又明确，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。即符合规定的劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。但在审判实务中，存在着施工企业将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，借劳务分包之名行转包或违法分包之实，意图使违法行为合法化的现象。因此如何具体界定合法的劳务分包成为问题的关键。对此问题，各地高院的规定也不尽相同。

依据北京高院2012年出台《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

依据《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。

而依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

综上，最高院强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。但各地法院根据最高院的司法解释在审判实践中基本侧重于从合同当事人是否具有劳务分包资质的角度来认定劳务分包合同是否有效。福建高院更关注劳务分包的劳务作业应当在其劳务资质许可的种类和范围内；安徽高院更强调劳务分包的承包方式应当是提供劳务而非包工包料；而北京高院一方面规定了合法劳务分包要同时符合承包人取得相应劳务资质、分包作业范围是劳务作业、承包方式为提供劳务及小型机具和辅料这三个条件，另一方面规定了劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

但随着住建部新版《建筑业企业资质标准》于2015年1月1日正式施行，其中劳务资质不再区分资质类别，即取消了旧标准中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等13种分类，同时也不再划分等级。取得施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。由此可以预见，在往后的审判实践中，认定合法的劳务分包，不能仅以承包人是否具备施工劳务资质，而是更多的从劳务分包的作业对象是否为施工劳务，以及承包方式是否包括主材、设备和大型机械等方面来进行认定。

二、建设工程施工无效合同的处理方式

在司法实践中,对建设工程施工合同效力纠纷案件的处理,不但要以《合同法》、各地法院审理建设工程施工合同纠纷意见对合同无效的处理原则为依据,而且还要考虑到建设工程施工合同标的物建筑商品的特殊性,结合公平原则,从合法、合理的角度加以综合处理。主要可以分为以下几种处理方式:

(一) 折价补偿

折价补偿,其在性质上应属于不当得利返还。因为建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态。从维护物的效益出发,折价补偿是最好的办法。对于折价补偿的标准, 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确了一个总的原则,即即使建设工程施工合同被确认无效,只要工程经竣工能够验收合格,发包人就应当按照合同约定支付工程款。而且发包人拥有已完工的建设工程所有权,发包人应就承包人提供的劳务、材料等折算成价款支付给承包人,不计入承包人的利润所得。

对于合同已经履行但尚未完工的工程，合同应当停止履行,对已完成的工程的造价予以鉴定,建设单位应按照已完工程的实际造价支付工程款。在工程釆用固定总价的情况下,因为双方没有约定工程各个项目的单价,可以采用各项目价款在工程约定总价款中所占比例的方式来确定其项目单价。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》做出的这种合同无效的折价补偿原则,有些学者认为违反了《合同法》关于合同无效的处理规定,折价补偿按照发包人与承包人签订的无效建设工程合同中的价格结算,将造成合同形式上无效,但实质上却有效的结果。而且合同无效即应自始无效,其中约定的价格条款也是无效条款,不能再以约定的价格条款作为结算依据 。但是鉴于建筑行业市场价格的经常波动和运用不同计价方法得出价格结论的差异,若在建设工程施工合同确认无效后，按照何时的价格、何种计价方法进行鉴定就将成为难题,无论采用哪种方式都可能造成最终结果的偏颇。而发包人与承包人在签订合同时约定的工程结算方式，是在双方充分预估市场价格变化及其他合理因素的基础上形成的，在当时具有一定的合理性和可操作性。以无效的建设工程施工合同约定的价格条款为最终双方的结算依据，不仅体现当事人的意思自治，而且也能实现司法鉴定的最大公正性，充分保障当事人的合法权益。

(二)赔偿损失

因无效合同造成的损失,一般包括误工费、停工费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费等独立发生的、直接与工程有关的费用。建设工程施工合同订立后尚未进入履行阶段,合同即被确认无效的,有过错的一方应承担缔约过失责仟,赔偿对方因订立合同、履行合同而支出的各种合理费用。若双方均有过错,则应按照过错大小,承担相应的责任。建设工程施工合同被确认无效,但合同已经履行或部分履行的,就履行完毕部分,建设工程质量不合格的,因工程不合格造成的损失,若发包人有过错,也应承担相应的民事责任。承包人此时虽不能主张工程款,但可以向有过错的发包人主张过错赔偿。

(三)收缴非法所得

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定通过非法转包、违法分包及借用资质等行为签订无效合同,因损害国家、集体或第三人的利益,人民法院应收缴己经取得的非法所得。这里的非法所得通常是以管理费或利润提成等形式存在,例如,非法转包的建筑商在将工程转包后收取的各种费用;违法分包的建筑商收取的,除了配合费用以外的其他费用;没有资质的实际施工人施工工程所获得的利润;出借资质的建筑商所获的挂靠费用等。但该“ 非法所得”应不包括施工成本。而且非法所得应仅限于非法转包的建筑商、违法分包的建筑商、没有资质的实际施工人、出借资质的建筑商已经实际取得的部分。对于没有取得或者约定取得，将来取得非法所得的部分，人民法院不能收缴。

值得注意的是,若上述违法行为已经受到了行政主管部门的行政处罚,一般情况下,人民法院就不再重复收缴非法所得。同时 ,若当事人合同约定了仲裁条款,在仲裁机构处理该类案件时,也可以裁决收缴承包人或资质出借单位的非法所得,但应当有管辖权的人民法院负责收缴非法所得的执行。

(四)拆除违法建筑

建筑工程劳务项目进行施工前，工程的建设单位必须办理相应的立项及报建等手续，通过行政审批，获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。只有依法获得上述三个证件的建设工程项目才是合法的项目。否则便是我们所说的“违章建筑”，即不合法的标的物，而据此签订的建设工程施工合同自然应当认定为是无效合同。但是对于违章建筑是否一律都应拆除，这还要根据具体情况进行处理，若采取一刀切的方式，难免会造成社会资源的浪费。是否可以考虑对于严重影响城市规划的违章建筑，应当予以拆除。而对于深入影响城市规划，但可以采取譬如行政罚款、责令补办审批手续等补救措施的,则不必拆除。修建违规违章建筑,发包方与承包方均有过错,各自承担相应的责任。对于质量瑕疵严重的“豆腐渣”工程,在合同无效后,因考虑到建筑物本身存在安全隐患,不具有存在的价值,应予以拆除。质量低劣的工程,发包方已支付工程款的,承包方应返还。